幼儿发烧打针后耳聋鉴定为同等责任律师介

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案情

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年4月1日凌晨4点左右，丽江某县一岁十个月大的幼儿林若宣（化名）因发高烧不退被送至当地卫生院就诊。当天值班医生卢某对林若宣给予针水注射。

注射后的当天，孩子家属发现，和孩子的交流似乎得不到孩子的任何反应，家属越发感觉孩子不对劲。4月5日，孩子被诊断为双耳极重度聋。医院建议行助听器或人工耳蜗植入等治疗。

这么小的孩子就失聪了，以后可能成为聋哑儿童。身为教师的父母心急如焚，为了治好孩子的耳聋，父母先后把孩子带到昆明、医院进行就诊。年5月1日，林若宣在医院就诊，行耳聋基因检测发现线粒体基因AG均值性突变，被诊断为极重度感音神经性聋(双耳)，建议行电子耳蜗植入术。经鉴定，林若宣已构成四级伤残。

后林若宣进行了其中一只耳朵的人工耳蜗植入手术。因为单购买一只人工耳蜗就花费近24万元，家属无力再筹措到更多的资金来购买另外一只耳朵的人工耳蜗。至今，孩子都没有进行人工耳蜗植入手术。

林若宣在植入人工耳蜗系统后，为保证系统的正常功能，终身都得不间断的为系统更换使用包括电池在内的各种配件。除此之外，林若宣还必须到专业的培训机构进行大量的语音培训才能具备基本的听力。这些也给林若宣及家属带来巨大的经济负担。

最让家属难以接受的是，孩子已然成为一个残障儿童。

为此，林若宣父母多次向卫生院讨要说法，卫生院却认为自己不该担责。无奈之下，林若宣的父母找到了云南大韬律师事务所蔡从伟律师和黄春明律师，希望法律能给孩子主持公道。

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维权遇阻

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两位律师详细了解情况并查阅大量医学相关法律法规后，认为林若宣的耳聋完全是卫生院的过错导致，卫生院应该承担全部的赔偿责任，于是将卫生院告上法庭索赔各项损失55万元。

究竟卫生院是否要担责？这涉及到复杂的医疗专业知识和临床经验，要经过专业的鉴定机构进行鉴定才能确定。两位律师为此五下丽江，其间经历了丽江市医学会和云南省医学会两次医疗事故鉴定及昆明市医科大学司法鉴定中心的医疗过错鉴定共三次鉴定。

遗憾的是，丽江市医学会和云南省医学会均认定本案不属于医疗事故，而昆明市医科大学司法鉴定中心的鉴定报告虽然指出卫生院存在过错，但只应当和患方承担同等责任。

尽管鉴定机构给出的鉴定结论对林若宣的维权非常不利，尤其是要主张卫生院承担全部的赔偿责任就没有强有力的证据支持。在这样的情况下，两位律师毅然决然的坚持认为，卫生院不该给孩子注射法律明文规定禁止六岁儿童使用的小诺霉素，也正因为小诺霉素的注射才导致孩子耳聋。因此，卫生院应对本案损害后果承担全部赔偿责任。

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卫生院抗辩

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一、卫生院认为当天值班医生在对林若宣治疗时，已进行相应的口头询问，询问了孩子是否有过敏史、是否有禁止使用针水，孩子的外婆回答都是没有。因此，医生才对其进行救治。如果林若宣不到北京检查，包括林若宣家族在内，没有一人知道孩子不能打小诺霉素,没有人知道孩子本身就携带有易致听力损害的线粒体基因AG均质突变，且其线粒体系通过母亲方面遗传而先天具有的这一事实。

二、医生使用的小诺霉素注射液30mg，并非禁用。根据《常用耳毒性药物临床使用规范》:常用耳毒性药物临床使用规范(一)用药前注意事项(三)中，六岁以下儿童、孕妇和65岁以上老人慎用小诺霉素，并没有说完全禁用!

三、医疗过错鉴定已明确是同等责任。卫生院即便承担责任也该是50%的责任，而非全部责任。

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制胜关键

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两位律师研究认为，如果本案是医疗事故损害赔偿纠纷，那么适用的是《医疗事故处理条例》等法律、法规的规定及相关医学会所作出的医疗事故技术鉴定报告，如果是医疗过错损害赔偿纠纷，那么适用的是《民法通则》、《侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、法规及司法解释的规定及相关司法鉴定机构所作出的医疗过错鉴定意见书。

而本案中，原告方一开始起诉时是按医疗事故损害赔偿纠纷来起诉的，但鉴于云南省医学会作出了本案不属于医疗事故的鉴定报告。因此，根据“不属于医疗事故，但医方存在医疗过错的，仍然要承担相关赔偿责任”的规定，原告方已经将本案起诉的案由调整变更成了医疗过错损害赔偿纠纷并申请作了医疗过错的司法鉴定。

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律师观点

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第一，卫生院在对原告进行诊疗的过程当中存在着严重的违规和过错。双方的主要争议焦点在于被告方当值医生卢某给原告使用小诺霉素针水是否违规、是否存在过错？对此焦点问题，两位律师认为，医生卢某在对原告进行诊疗的过程当中至少存在以下三方面的违规和过错：

（1），违规对原告使用了六岁以下儿童禁止使用的小诺霉素注射液。根据卫生部于年颁布的《常用耳毒性药物临床使用规范》规定，医疗机构在诊疗过程中，对6岁以下儿童、孕妇和65岁以上老人禁止使用包括小诺霉素在内的氨基糖甙类抗生素。而原告在年4月1日就诊时仅仅一岁零十个月大，正属于《常用耳毒性药物临床使用规范》所规定的禁止使用氨基糖甙类抗生素的人群，因此被告方当值医生卢建某给原告注射小诺霉素注射液属于严重违规。这一点，昆明医科大学司法鉴定中心所作出的《法医临床鉴定意见书》已经作了认定。

（2），用药前没有仔细询问家庭病史和过敏史。被告方应对此承担举证不力的法律后果，即推定被告方当值医生并未询问家庭病史。这也属于非常明显的违规。

（3），被告方当值医生卢某并未取得执业医师资格证。

第二，被告方在对原告进行诊疗的过程当中存在的违规和过错行为正是导致原告双耳丧失听力的最根本和最直接的原因。

第三，原告方对于本案损害后果的发生没有任何的法律意义上的过错，不应该减轻被告方的赔偿责任。

尽管《法医临床鉴定意见书》指出：林若宣双耳丧失听力是由于医方使用小诺霉素以及被鉴定人自身的特殊体质所共同导致的后果，属于多因一果。但两位律师认为，这仅仅是基于医学上的一种因果关系认定，而不是法律上的因果关系认定，更不能以此推定患方也有过错而减轻被告方的赔偿责任。因为法律上的过错指的是行为人明知自己的行为会发生某种危害后果，希望或者放任这种危害后果的发生，或应该预见而没有预见到，或已经预见到但轻信能够避免，因而发生危害后果的一种主观心态。

代理律师不否认原告自身确实携带有导致对耳毒性药物敏感的线粒体DNAAG突变，但这属于客观因素，并不是患方人为所能控制的，而这一因素也是患方到北京进行检查后才知晓的。因此，患方并没有任何的法律意义上的主观过错。而恰恰就是因为部分人群具有这样的基因特异情况，所以卫生部在颁布的《常用耳毒性药物临床使用规范》也才对包括小诺霉素在内的氨基糖甙类抗生素的使用作了严格的限制性规定，特别是对包括原告在内的特殊人群作了禁止使用的规定。如果被告方在对原告进行诊疗时，严格遵守相关的护理诊疗规范，仔细询问家庭病史和过敏史，不对原告违规使用对六岁以下儿童禁止使用的小诺霉素针水，那么即便原告自身携带有导致对耳毒性药物敏感的相关线粒体突变，这也并不会当然的导致原告双耳丧失听力的损害后果的发生，那么本案的悲剧是完全可以避免的。

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判决支持全部诉求

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一审法院全部采纳了两位律师的代理意见，卫生院对本案各项费用承担全部赔偿责任。尽管，卫生院不服提出上诉。年3月25日，二审法院丽江市中级人民法院驳回上诉、维持原判。

入选典型案例

在医疗纠纷案件中，判定哪方承担多少责任的重要证据就是鉴定机构的鉴定结论。本案在三次鉴定对原告女孩不利的情况下，代理律师通过对法律概念的娴熟应用，医学法律法规的大量查阅，在有充分把握的基础上，坚持最大化维护当事人权益，最终为孩子争取到了全额的赔偿，也为这个受重创的家庭赢得治疗孩子的经济支持并带来慰藉和温暖！

本案例入选年昆明市律师典型案例。

蔡从伟律师云南大韬律师事务所监事会主席、公司法律事务部副主任，擅长于刑事辩护及民商事、公司等诉讼及非诉讼法律事务。

黄春明律师云南大韬律师事务所副主任兼公司企业部主任，党支部书记。曾从事过刑侦工作多年。现为省律代会代表，省直青联委员，省律协公司证券专业委员会委员。

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